20091214

LEY DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS

Ponente: Mercedes Cabañas§

Este 10 de noviembre el Ejecutivo Federal envió al Senado el DECRETO POR EL QUE SE EXPIDE LA LEY DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS, Y SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS; LEY DE ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO; LEY DE EXPROPIACIÓN; LEY AGRARIA; LEY GENERAL DE BIENES NACIONALES Y CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. La doctora Asa Cristina Laurel considera que: La esencia de la ley es abrir el endeudamiento público sin la autorización del Congreso y sin que se registre como deuda pública al clasificarlo como “gasto corriente”. Pretende además facilitar la expropiación por “utilidad pública” mediante un procedimiento simplificado para poner a disposición del sector privado los bienes expropiados. La ley legalizaría la suscripción de contratos, mediante licitación o adjudicación directa, con el sector privado nacional e internacional que comprometen el gasto público durante 25 a 40 años y dándole prioridad a estos pagos por encima de cualquier otro gasto. Estos contratos de inversión-administración están previstos para la construcción y administración de infraestructura. El objetivo de la ley es “brindar mayor certeza jurídica a los inversionistas y a los funcionarios públicos”.

Las modificaciones a los procedimientos de la expropiación por causa de utilidad pública consisten en separar la declaratoria de utilidad pública y el decreto de expropiación. Para la primera bastará el dictamen técnico de la entidad o dependencia pública y luego se procedería a desarrollar el proceso legal administrativo de la expropiación. Con ello se limita la defensa de particulares, ejidos y comunidades al reducir el tiempo para interponer recursos legales a 15 días. La iniciativa propone además que no proceda la suspensión ante un decreto de expropiación.

Otra novedad de la ley es la posibilidad de recibir y aprobar propuestas no solicitadas de la IP. Al proponente se le pagarán además los gastos de la elaboración de su propuesta. Eso es, el gobierno no sólo dejaría de cumplir la función de proporcionar los servicios públicos sino que los particulares realizarán el trabajo del ejecutivo que será retribuido a precios que determine la iniciativa privada.

Esta iniciativa de ley es anticonstitucional porque infringe las facultades del Congreso de la Nación plasmadas en el artículo 73-VIII que faculta al Congreso decidir sobre el endeudamiento de la nación. El hecho de que se clasifique el pago como “gasto corriente” no cambia que sea endeudamiento público sólo lo disfraza.

Los contratos APP consisten en contratar con el sector privado el financiamiento, la construcción y la administración de una obra –hospital, carretera, puente, de agua, etcétera—a cambio de un pago, mensual o anual, al ganador del contrato y/o el otorgamiento de una concesión para cobrar por su uso. Se pide al inversionista-constructor-administrador que: ponga un capital de “riesgo”, frecuentemente muy bajo; consiga en el mercado financiero el resto del capital, generalmente a una tasa mayor que la gubernamental; construya la obra y; la administra. Estos contratos ya existen en México con el nombre eufemístico “Proyectos de Prestación de Servicios” (PPS) justificados legalmente con un “Acuerdo Secretarial” de la SHCP en 2004 (DOF 9/4, 2004) que tiene una jerarquía legal muy baja. Este acuerdo se publicó durante el gobierno de Fox con Gil Díaz como titular de la SHCP y Barrio Terrazas en la SFP.

La LAPP tiene la finalidad de resolver esta debilidad legal. Es más, en 22 entidades federativas ya fueron aprobadas leyes semejantes generalmente sin mayor conocimiento y sin un debate a fondo. Se trata ni más ni menos de una hipoteca de un monto desconocido a cargo de los futuros ingresos públicos que obliga a los gobiernos —federal, estatal o municipal— a pagarla prioritaria- y puntualmente. Los célebres “Pidiregas” de PEMEX tenían el mismo carácter y han sido reconocidos por el Congreso como deuda pública.

Un ejemplo de lo que ha sucedido en México con los PPS, es con un hospital de la SSA en Ciudad Victoria, Tamaulipas, fue asignado a la empresa mexicana Marhnos que carece de la experiencia solicitada pero aportó a la campaña del PAN. El monto del contrato es de 4,725 millones de pesos y aumentará al menos al doble por las actualizaciones previstas. Se inauguró en marzo de 2009 con un médico y 15 altos funcionarios. Hasta la fecha no está funcionando, carece de personal y sólo están presupuestados para 2010 los recursos para el pago del contrato. Esto significa que se mantendrá cerrado también durante 2010. Es decir, es un buen negocio para las empresas contratantes pero un desastre para los pacientes no atendidos y para los contribuyentes.

En el sistema de salud Inglés, después de 10 años de aplicación se concluye: 1) que los PPS no proporcionan financiamiento adicional porque el Estado de cualquier modo tiene que pagarlo. 2) que no son más baratas ya que el costo del financiamiento se incrementa y tampoco proporcionan mejores servicios y 3) que sus altos costos obligan a reducir los servicios prestados.

La iniciativa mexicana llega 10 años tarde cuando ya está probada su inoperancia y altos costos. Es una propuesta disimulada para legalizar la privatización de los bienes públicos y desresponzabiliar al estado de sus obligaciones. Procuraría además la silenciosa privatización de PEMEX.

La economista Odilia Ulloa Padilla comenta que el pasado primero de octubre de 2009, Felipe Calderón y Agustín Carstens dieron a conocer el “Anuncio de Reformas al Marco Legal y Acciones para Incrementar el Financiamiento en Infraestructura”, que comprende cuatro puntos:

Primero. Iniciativa de Ley de Asociaciones Publico-Privadas;
Segundo. Modificación a diversos ordenamientos legales relacionados con la construcción de infraestructura (Miscelánea de Infraestructura);
Tercero. Creación de fondos de capital especializados en infraestructura, y
Cuarto. Flexibilización del régimen de inversión de las AFORES.

El análisis realizado considera lo siguiente:

4.1 La medida no implica modificaciones legales
4.2 La Inversión de los fondos de pensiones en Instrumentos estructurados
4.3 La flexibilización del régimen de inversión parcialmente ya tuvo lugar
4.4 Se mantiene el límite máximo de inversión en Instrumentos estructurados
4.5 La inversión en Instrumentos estructurados no garantiza rendimientos

En dicha presentación se dijo: “que en un entorno nacional e internacional de crisis económica en la que se agudiza la falta de liquidez y la mayor restricción crediticia –lo que es más grave para la economía mexicana dado que el sistema bancario no ha sido un instrumento para la financiación del crecimiento- los recursos administrados por las AFORES, que al cierre de agosto de 2009 alcanzaron un valor total de 1,063,672.4 millones de pesos (8.8% del PIB), son una fuente disponible de fondos prestables a “precios más accesibles” que los canales tradicionales de crédito”.

De estos $1’063,672.4 millones de las SIEFORES, $772,916.7 millones (68.0%) se encontraban invertidos en títulos de deuda gubernamental; $164,323.3 millones (15.4%) en deuda privada nacional; $86,191.0 millones (8.1%) en renta variable nacional; $48,500.4 millones en deuda internacional (4.6%), y $41,741.0 millones (3.9%) en renta variable internacional.

Uno de los puntos de reflexión importante es el siguiente.

La inversión en Instrumentos Estructurados no garantiza rendimientos
El régimen de inversión de los fondos de pensiones de los trabajadores administrados por las AFORES no garantiza rendimientos. Esta es la naturaleza del sistema de pensiones privado implícita tanto en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (LSAR) como en las reglas de inversión expedidas por la Junta de Gobierno de la Consar. Por lo tanto, los valores e instrumentos de deuda pública y deuda privada nacional e internacional y de renta variable nacional e internacional (acciones) en los que las AFORES invierten los fondos de pensiones no garantizan rendimientos.

Esta regla no puede ser mejor definida que como en una de las cláusulas de los contratos de administración de fondos que el trabajador en lo individual celebra con la AFORE, según la cual el trabajador “…reconoce expresamente que por la naturaleza de sus inversiones en acciones de la(s) SIEFORE(s) y de aquellas inversiones que ésta(s) última(s) realiza(n) en el mercado de valores, inclusive sobre instrumentos de deuda, no es posible garantizar rendimientos y que, por lo tanto, sus inversiones se encuentran sujetas a pérdidas o ganancias que en lo general provienen de fluctuaciones del mercado”.

Como parte de las acciones que buscan multiplicar la inversión en infraestructura en nuestro país, el gobierno federal anunció la flexibilización del régimen de inversión de las AFORES para que los recursos del Sistema de Ahorro para el Retiro puedan invertirse en nuevos Instrumentos Estructurados (certificados bursátiles fiduciarios ya autorizados) que representan aportaciones de capital en proyectos específicos de infraestructura y productivos) y en acciones fuera de índices para que las AFORES puedan participar en ofertas públicas iniciales de empresas de menor tamaño a las que cotizan en la BMV pero con “gran potencial de crecimiento”. Como los demás instrumentos y valores autorizados por la Consar para la inversión de los fondos de pensiones, los Instrumentos Estructurados tampoco garantizan rendimientos. Diseñados con el objeto de financiar actividades o proyectos de largo plazo (infraestructura), el crecimiento de empresas medianas que no tienen acceso a los mercados de capitales, y capital privado, son instrumentos asociados a mayores riesgos porque el rendimiento (interés) depende de los flujos futuros del proyecto y sólo garantizan el pago del capital a su vencimiento. Es decir, si el proyecto de infraestructura financiado a través de Instrumentos Estructurados llegare a fracasar, los fondos de pensiones no sólo no obtendrían rendimientos sino que registrarían pérdidas respecto a la inflación, en virtud de que son títulos que únicamente garantizan el pago del valor nominal a su vencimiento. La incertidumbre para los trabajadores será la certidumbre para el dueño o dueños del proyecto financiado, para éstos el pago de intereses depende de los flujos futuros del proyecto, es decir, cuentan con fondos desde la etapa de construcción sin capitalización de intereses y se reduce el costo financiero en periodos de bajo flujo: ciclos y estacionalidad) y cuando vencen los títulos recuperan la totalidad del proyecto.

Por otra parte, la inversión en Instrumentos estructurados no necesariamente garantiza que los fondos de pensiones se canalicen exclusivamente al financiamiento de nueva infraestructura o nuevos proyectos productivos, sino también para refinanciar deuda de infraestructura o deuda de proyectos ya existentes, tal como ocurrió con la primera emisión de Certificados de Capital de Desarrollo (CKD) de la filial RCO de ICA que colocó $6,549 millones principalmente entre cuatro AFORES, recursos que, según información periodística, serán destinados al prepago de deuda y no a la creación de nueva infraestructura y por lo tanto de nuevos empleos.

La flexibilización del régimen de inversión de las AFORES representa para el sector privado productivo (en teoría, para las empresas medianas) una clara ventaja de financiamiento frente a otras alternativas (crédito). Para los gestores de fondos de capital privado nacionales y extranjeros es una nueva alternativa para hacer negocios en nuestro país con la “promesa” de que detonarán mayores inversiones al colocar capital en empresas con “gran potencial de crecimiento”; capital proveniente de fondos de inversión institucionales como los fondos de pensiones, aseguradoras, banca de desarrollo y multilaterales (p.e., del Fondo Multilateral de Banco Interamericano de Desarrollo, BID), entre otros.

Una vez más, los ahorros de las y los trabajadores se encontrarán en grave riesgo, además de lo ya perdido y lo que pueda perderse todavía por la actual crisis, el gobierno federal impondrá la amplia flexibilización de reglamentos y leyes anticonstitucionales para favorecer al capital privado y la privatización de los servicios que debe otorgar el Estado. Esto se puede lograr sin muchas dificultades, ya que como se ha visto últimamente hay un poder legislativo en general, que estaría dispuesto a aprobar dichas modificaciones en contra de los intereses de la mayoría de la población. Hay que dar a conocer estos importantes análisis de la Ley de Asociaciones Público Privadas.

Referencias.
Asa Cristina Laurel. Hipotecando el Futuro con la anticonstitucional Ley de Asociaciones Público-Privadas. Comunicado 16 noviembre, 2009. Secretaría de Salud del Gobierno LegítimoOdilia Ulloa Padilla. Iniciativas y acciones del gobierno federal que buscan multiplicar la inversión en infraestructura. Documento de Trabajo GP-PRD en el Senado de la República. Octubre 2009.


§ Pendiente

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